권리변동

권리변동 일반

법률에 의해 규율되는 생활관계를 법률관계라고 하는데, 생활관계가 발전하면서 법률관계에 변동이 있게 되고, 이는 권리가 발생, 변경, 소멸하는 모습으로 나타난다. 이를 법률효과라고 하는데 이러한 법률효과를 다루는 것이 곧 권리의 변동이다. 법률효과는 법률요건에 의해 발생하고, 법률요건을 구성하는 요소를 법률사실이라 한다. 

 

 

권리변동의 원인

1. 법률요건

법률효과를 발생하게 하는 원인을 법률요건이라고 한다. 법규는 법률관계를 규정함에 있어서 가언적 판단의 형식을 취하는데, 이때조건명제에서의 요건의 총체가 법률요건이며, 귀결명제에서 주어지는 효력이 법률효과이다. 법률요건으로서 가장 중요한 것은 법률행위이다. 민법 총칙편에서는 권리의 변동 중 재산법상의 권리변동에 관한 통칙적 규정을 두고 있으며, 법률요건 중에서 법률행위, 기간, 소멸시효에 관하여 규정하고 있다. 

 

2. 법률사실

1)의의

법률요건을 구성하는 개개의 사실을 법률사실이라 한다. 매매, 유언, 출생 등을 예로 들 수 있다. 

2) 분류

법률사실은 사람의 정신작용에 기한 용태와 사람의 정신작용에 기하지 않는 사건으로 구분하여 분류할 수 있다. 

우선 용태는 외부적 용태인 행위와 내부적 용태인 의식으로 다시 분류할 수 있다. 내부적 용태는 선의 및 악의, 반대의 의사, 소유의 의사와 같은 내심의 것을 의미하는 반면, 외부적 용태는 실제행위로써적법한지, 위법한지에 따라 구분된다. 위법행위는 채무불이행, 불법행위 등과 같은 행위를 일컫고, 적법행위는 다시 의사표시가 필요한 법률행위와 준법률행위로 나누어 볼 수 있다. 

사건은 정신작용에 기하지 않는 법률사실로서, 사람의 생사, 건물의 멸실, 부합, 부당이득, 시간의 경과 등이 이에 해당된다. 

 

법률행위

1. 의의

의사표시를 불가결의 요소로 하는 법률요건을 법률행위라고 한다. 법률행위는 개개의 행위유형의 공통점을 추출한 추상적 개념이며, 목적적 규율로서의 법률행위와자기 의사에의한 목적적 규율이 존재하고 이에 대한 법률효과를부여함으로써법률관계로 인정한다. 

 

2. 법률행위자유의 원칙

법률행위자유의 원칙은 사적인 법률행위를 그의 자유로운 의사에 맡겨야 하며, 이를 국가나 타인이 제한하거나 간섭할 수 없음을 의미한다. 법률행위자유의 원칙은 헌법 제10조에 근거를 두어 개인의 자기결정에 의한 자기지배를 인정하고 있다. 또한 그 효력 근거는 자기결정과 자기결정의 합치에 있다. 

법률행위의 자유는 계약의 자유, 유언의 자유 등을 포함하고 있기에 사적자치를 실현하는 수단인 동시에, 사적자치와 사회정의의 조화를 위해 제한되기도 한다. 

 

3. 적용범위

법률행위에 관한 총칙편의 규정은 재산행위에 적용되고 신분행위에는 원칙적으로 적용되지 않는다. 또한 법률행위는 사법에서만 적용되는 개념으로 공법에서의 행정행위는 법률행위가 아니다. 

 

4. 요건

1) 성립요건

(1) 일반성립요건

법률행위가 성립하기 위한일반적 요건으로서,당사자, 목적, 의사표시가 필요하다.

(2) 특별성립요건

개별적인 법률행위에서 법률이 그 성립에 대해 특별히 추가하는 요건을 의미한다. 질권설정계약에서 물건의 인도, 혼인신고에서 신고 등을 예시로 들 수 있다. 

2) 효력요건

(1) 일반효력요건

당사자는 행위능력과 의사능력이 있어야 한다. 법률행위의 목적은 내용의 확정성, 가능성, 적법성, 그리고 사회적 타당성 모두가 갖춰져 있어야 한다. 이 네 가지 중 하나라도 갖추지 못한 경우에는 그 법률행위는 절대적으로 무효이다. 의사 표시는 의사와 표시의 일치이며, 하자 없는 의사표시이어야 한다.

(2) 특별효력요건

일정한 법률행위에 특유한 효력요건을 의미한다. 대리행위에서 대리권의 존재, 유언에서 유언자의 사망과 수증자의 생존 등을 의미한다. 

 

5. 목적

1) 의의

법률행위의 목적은 행위자가 그 법률행위에 의하여 발생시키려고 하는 법률효과이며, 법률행위의 내용이기도 하다. 법률행위 목적의 유효요건은 확정성, 실현가능성, 적법성, 사회적 타당성, 네 가지이다. 

 

2) 목적의 확정성

법률행위의 목적은 확정할 수 있어야 한다. 확정시기는 법률행위의 내용을 이행하거나 강제집행 때이다. 

즉 자동차 매매계약 시에목적이 되는 특정한 자동차를 확정하지 못하여도 이행 시 확정이 가능하다면 유효하다. 최소 강제집행을 할 수 있을 정도로 특정되어야 하고, 확정의 방법은 법률행위의 해석에 의해서 확정할 수 있으면 유효로 본다. 

확정성이 없는 경우, 그 법률행위는 무효가 된다고 보는 것이 통설이다. 

 

3) 목적의 실현가능성

목적의 가능은 내용의 실현가능성을 의미한다. 따라서 법률행위 성립당시에 법률행위 목적이 실현 불가능한 경우에 그 법률행위는 무효이다. 민법 제535조 1항에 의해 목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를믿었으므로인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 가능의 판단기준은 사회통념이다. 

 

4) 목적의 적법

(1) 의의

법률행위의 내용이 적법하기 위해서는 강행법규에 반하지 않아야 한다. 이는 민법 제105조에 의해 알 수 있는데, 동조는 법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다고 하여, 법률행위의 내용이 사회질서에관계있는규정에 반하는 경우에 무효가 됨을 정하고 있다. 법령 중에 사회질서에 관계없는 규정이 임의규정이고, 사회질서와 관계 있는 규정이 강행규정이다. 

강행법규와 임의법규의 구별표준은 없고, 종합적으로 고려하여 개별적으로 확정해야 한다. 

 

(2) 효과

강행규정을 위반하는 법률행위는 무효이며, 추인에 의해 유효한 것으로 할 수 없다. 기준이 되는 강행규정은 법률행위 당시의 것이며 그 후에 개정되더라도 유효한 것으로 되지 아니한다. 법률행위가 강행규정에 위반하여 무효가 되었을 경우, 이를 이행할 의무가 없고 이미 이행한 경우에는 그 법률행위가 사회질서에 반하지 않는 한 부당이득을 이유로 그 반환을 청구할 수 있다. 법률행위의 일부만이 강행규정을 위반한 경우에는 일부무효의 법리에 따라 처리한다.

 

(3) 사회적 타당성과의 관계

강행법규와 제103조의 사회적 타당성은 이를 구별하는 것이 통설이고, 이에 반대하는 견해도 있다. 하지만 어느 견해나 사적자치의 한계를 정하는 것으로서 그에 반하는 법률행위가 무효로 되는 점에서는 공통된다.

 

(4) 탈법행위

강행규정을 정면으로 위반하지 않지만 실질적으로는 그 규정이 금지하고 있는 내용을 실현하는 행위를 탈법행위라고 한다. 군인의 연금수급권 담보계약이 한 예가 될 수 있다. 강행규정에서 금지하는 것을 회피하는 행위 모두가탈법행위로써무효가 되지는 않는다. 동산의 양도담보제도는 유효한 것으로 인정되고 있다. 

 

5) 사회적 타당성 (103조)

(1) 의의

법률행위의 목적이 개개의 강행법규에 위반하지 않더라도 제103조에서 규정하는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 때에는 무효임을 규정하고 있다. 이러한 일반원칙을 둔 이유는 법의 흠결을 보충하여 탄력성을 갖게 하는 데에 의의가 있으나 일반조항으로의 도피의 위험성을 가지고 있다는 단점이 있다. 

 

(2) 기능

동조는 사적자치의 한계를 제시하고 도덕규범을 법규범화 하는 기능을 수행한다. 

 

(3) 선량한 풍속과 사회질서의 관계

‘선량한 풍속’과 ‘사회질서’의 관계에 관하여 사회질서가 선량한 풍속의 상위개념이라는 견해, 선량한 풍속은 윤리개념이고 사회질서는 공익개념이라는 견해, 그리고 양자 모두 법의 근본이념을 표현하는 것으로 구별하는 실익이 없다는 견해가 있다. 

양 개념은 그 규율대상을 달리하므로 분리하여 이해하는 것이 타당하고, 선량한 풍속은 가족생활의 영역에서 준수해야 할 도덕률을 내용으로, 사회질서는 공공질서 및 공공의 이익을 내용으로 한다. 

 

(4) 사회질서 위반의 법률행위 유형

 a. 정의관념에 반하는 행위

법률행위가 범죄행위에 해당하는 경우를 일컫고, 반드시 형사법규에 저촉되는 행위에 국한되지 않는다. 

 

 b. 횡령 및 배임행위에 가담하는 행위

부동산의 이중매매는 자유경쟁의 원리상 원칙적으로 허용되지만 일정한 경우에 사회질서 위반으로 무효가 될 수 있다. 즉 매도인이 이미 매수인에게 부동산을 매도하였음을 제2매수인이 알면서도 소유권 명의가 매도인에게 남아 있음을 기회로 매도인에게 이중매도를 적극 권유하여 소유권이전등기를 한 경우에 무효가 된다. 이때판례는 “배임행위에 대한 적극가담”의 법리를 적용하는데 이는이중매매뿐만아니라 소유명의만을 가진 자가 제3자에게 소유권을 이전하는 경우에도 적용될 수 있다. 

 

 c. 인륜에 반하는 행위

인륜에 반하는행위로써중혼의 금지에 반하거나 자녀가 부모를 상대로 불법행위에 의한 손해배상을 청구하는 등의 행위가 이에 해당한다. 

 

 d. 개인의 자유를 극도로 제한하는 행위

신분상의 자유를 제한하는 행위로서 독신계약이나 이혼하지 않기로 하는 계약 등의 행위를 예시로 들 수 있다. 또한 경제적 자유를 제한하여 정당한 범위를 벗어나서 경업을 금지하거나 아이돌 가수의 장기계약을 예로 들 수 있다. 

 

 e. 생존의 기초가 되는 재산의 처분행위

생존의 기초가 되는 재산을 처분하는 것은 생존권을 박탈하게 되는 결과이므로 사회질서에 반하여 무효다.

 

 f. 지나치게 사행적인 행위

도박자금을 대여하거나 도박으로 인해 채무의 변제로 토지를 양도하는 계약 등을 의미한다. 계약 자체가 사행행위여서 무효가 되는 것이 아니고 표시된 동기가사행행위로써반사회적인 것이다. 

 

 g. 사회질서위반의 모습

법률행위의 내용 자체가 사회질서에 위반되거나 행위 자체에는 반사회성이 없지만 다른 사정이 결부되어 반사회성을 띠는 경우도 사회질서를 위반한 것으로 볼 수 있다. 또한 법률행위 내용자체는 사회질서를 위반하지 않으나 그것이 강제됨으로써 반사회성을 띨 수 있고, 법률행위에 반사회적 조건이 결부되거나 금전적 대가가 결부된 것 역시 반사회적 행위로 볼 수 있다. 

 

(5) 동기가 불법인 경우

동기가 불법인 경우 제103조 위반으로 무효가 되는지에 관하여 표시설, 주관설, 그리고 종합평가설의 견해가 있다. 

 a. 표시설

동기가 표시된 경우에 한하여 그 법률행위가 무효라고 하는 견해이다.

 b. 주관설

표시된 때를 포함하여 표시되지 않았더라도 동기가 불법인 것을 상대방이 알았을 때 그 법률행위가 무효라고 하는 견해이다. 

 c. 종합평가설

동기의 위법성 정도, 상대방의 관여 내지 인식의 정도를 종합하여 결정해야 한다는 견해이다. 종합적으로 고려한다는 것은 오히려 기준이 명확하지 않게 되는 단점이 있다. 

 d. 판례

초기에는 표시설의 입장을, 이후에는 주관설의 입장을 취하고 있다. 

 

(6) 효과

사회질서를 위반하는 법률행위는 무효이며, 추인하여도 새로운 법률행위를 한 것으로서 효력이 발생하지 않는다. 다만 법률행위 이행 여부에 따라 효과에 차이가 있다. 법률행위 이행 전인 경우에는 이행할 필요가 없고 상대방도 이행을 청구할 수 없다. 이행 이후인 경우에는 부당이득의 반환을 청구할 수 있지만 이를 용인하게 되면 법률의 모순을 인정하는 것으로 민법은 제746조에 의하여 부당이득반환청구를 불허하고 있다. 

 

(7) 반사회적 이중매매

 a. 문제의 소재

반사회적 이중매매는 무효임에도 제2매수인에게 매도인이 소유권을 이전해 준 경우에 제1매수인이 제2매수인으로부터 소유권을 회복할 수 있는지가문제 된다.

 b. 판례

제2매수인에 대하여 가지는 소유권이전등기 말소 청구권을 채권자대위권에 기하여 행사함으로써 매도인 명의를 회복한 다음에 제1매수인이 매도인과의 매매계약에 기하여 소유권이전등기청구권을 행사하여 제1의 매수인 명의로 이전등기 하면 제1매수인은 원상회복 될 수 있다는 논리를 취하고 있다. 

 c. 학설

• 제1 설 - 제2의 매매는 제1매수인의 채권을 해하는 사해행위로서 채권자 취소권의 법리에 따라 제1매수인이 제2의 매매계약을 취소하고 원상회복될 수 있다는 견해이다. 
• 제2 설 - 제2의 매매는 제1매수인의 채권을 침해하는 불법행위이기에 불법행위의 효과로서 원상회복을 인정해야 한다는 견해이다. 
• 제3 설 - 반사회질서의 법률행위로써 무효라 하더라도 회복되는 급부가 형식적으로는 출연자에게 복귀하지만, 제3자에게 귀속하는 것일 때에는 예외적으로 제746조의 적용이 배제된다는 견해이다. 

 d. 검토

판례는 매도인과 제2 매수인 사이에 채권자 대위권을 인정하여 등기의 원상회복을 인정하고 있으나 사실상 매도인과 제2 매수인의 법률행위는 무효가 된 상태에서 대위권을 인정하는 것에는 문제가 있다고 볼 수 있다. 이에 대하여제1 설은 무효인 상태에서도 적용될 수 있는 채권자 취소권을 통해 등기의 원상회복을 설명하려 하지만 채권자 취소권은 금전 채권에 대해서만 인정된다는 문제가 있다. 제2 설은 불법행위의 책임을 물음으로써 원상회복을 인정하고 있으나 불법행위는 보통 금전에 의해서 손해배상을 인정하고 있다는 점에서 관계를 완벽하게 설명하지 못한다. 제3 설 또한 법규정 적용의 배제로서 문제를 해결하려 하고 있기 때문에 결론적으로 현재의 법리로 제1 매수인에 대한 원상회복을 완벽하게 설명할 수 없고, 불법행위의 경우에 원상회복도 인정하는 등의 방향으로 개정이 필요한 것으로 논의된다. 

 

불공정한 법률행위

1. 의의

불공정한 법률행위는 상대방의 비정상적인 상태에 편승하여 자기의 급부에 비해 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 얻는 행위를 말하며, 이에 관하여 민법 제104조에서 규정하고 있다. 이에 관한 적용범위에 관해 판례는유상행위뿐아니라 권리 포기의 경우에도 불공정한법률행위로써무효라는 견해를 취하고 있다. 

 

2. 제103조와의 관계

현행 민법은 구민법과 달리 불공정 법률행위를 반사회적 법률행위와 따로 규정을 신설하였는데, 통설과 판례는 불공정 법률행위를 반사회적 법률행위의 예시로 보는 태도를 취하고 있다. 따라서 불공정한 법률행위에 관하여 우선적으로 제104조가 적용되지만 그 요건에 해당하지 않더라도 사회질서를 위반하는 것이라면 제103조에 의해 무효가 될 수 있다.

 

3. 요건

1) 객관적 요건

자기의 급부에 비해 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위가 있어야 한다. “현저한 불균형”은 구체적인 사안에 따라 사회질서의 기준에 의해 정할 수밖에 없고, 법률행위 시를 기준으로 판단하여야 한다. 다만 증여 및 경매에는 적용되지 않는다. 

 

2) 주관적 요건

폭리자가 피해자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하였어야 한다. 이 중 어느 하나만 있어도 성립한다. 

폭리자가피해자 측의궁박 등의 사정을 알고 이를 이용하려는 악의가 필요한 것인지 여부가문제 되는데,악의를 필요적 요건으로, 제2 설은 인식만 있으면 충분하고, 제3 설은 폭리자의 주관적 요건 자체를 인정하지 않고 있다. 판례는 일관되게제1 설을 취하고 있다. 

 

3) 효과

불공정한 법률행위는 절대적 무효이다. 아직 급부를 하지 않은 때에는 쌍방 모두 이행할 필요가 없게 되고, 이미 이행한 경우에는 제746조가 적용되어 불법의 원인이 있는 폭리행위자는 자기가 이행한 것의 반환을 청구할 수 없고, 피해자는 이행한 것의 반환을 청구할 수 있다.