대리제도

대리제도, 대리권, 복대리인, 무권대리

1. 의의

대리인이1) 본인의이름으로2) 법률행위를하거나 또는 의사표시를 수령하고 그3) 법률효과가직접 본인에게 생기는 제도를 말한다. 대리는 법률행위자와 그 행위에 의한 법률효과의 귀속자가 분리되는 점에 특질이 있다. 

 

 

2. 기능과 작용

대리는 대리인을 통해 장소적 시간적 제약을 극복하여 사적자치가 확장되고, 제한능력자가 제3자의 도움을 받아 법률관계를 형성할 수 있도록 사적자치를 보충하는 역할을 수행한다.  

 

3. 인정범위

대리는 법률행위에 대해서만 인정되고, 법률행위여도 ‘대리에 친하지 않는 신분상의 법률행위’에는 대리가 허용되지 않는다. 또한 준법률행위에서는 의사의 통지 관념의 통지를 제외하고 불가능하고, 불법행위에도 대리가 허용되지 않는다.

 

4. 본질 (114조)

대리제도에서 의사표시를 하는 자와 그 법률효과를 받는 자가 분리되는 법현상의 본질을 어떻게 이해할 것인가 하는 문제가 있다. 

• 본인행위설은 대리인을 단순한 본인의 기관으로 보아 대리행위에 있어서 행위하는 자는 본인이라고 보는 견해이다. 이에 따르면 법률행위의 요건은 본인을 표준으로 하여 결정한다. 
• 대리인행위설은 대리인이 표시하는 의사를 본인을 위하여 법률행위를 한다는 대리인의 효과 의사라고 본다. 따라서 대리인을 표준으로 하여 법률행위의 요건들을 판단한다. 
• 공동행위설은 대리행위를 본인과 대리인이 공동으로 행하는 것으로 보고, 법률행위의 요건은 그것에 관련하는 정도에 비례하여 일부분은 본인을, 다른 부분은 대리인을 표준으로 하여 결정해야 한다고 본다. 다만, 무능자를 위한 법정대리에서 본인과 대리인이 공동으로 법률행위를 한다는 것은 성립하기 어렵다.
• 통합요건설은 본인의 대리권수여와 대리인의 대리의사가 성립요건으로 하는 법률행위이며, 양자가 결합하여 법률효과가 본인에게 귀속하는 것으로 본질을 설명한다. 

본인의 수권행위와 대리인의 대리의사, 양자로부터 대리효과가 본인에게 직접 귀속한다는 통합요건설이 대리의 본질을 해명하는데 가장 타당한 것으로 보인다. 그러나 이 설에 의해서도 누구를 기준으로 법률행위의 요건을 판단할 것인지 명확하지 않다는 단점이 있다. 

제114조의 의해 대리행위는 법률행위자와 그 효과의 귀속자가 다르다. 이에 대한 본질을 어떻게 이해할지 학설이 대립한다. 

 

대리권

1. 의의

대리권은 타인이 본인의 이름으로 의사표시를 하거나 의사표시를 수령함으로써 직접 본인에게 그 효과를 귀속시킬 수 있는 법률상의 지위나 자격, 즉 권한을 의미한다. 

 

2. 대리권의 발생원인

임의대리인은 수권행위에 의해 발생한다. 

법정대리인은 본인의 의사와는 관계없이 직접 법률의 규정에 의해 발생한다. 

법정대리인의 유형은 본인과 일정한 신분관계가 있는 자가 당연히 대리인이 되는 경우(ex. 부부, 친권자), 일정한 자의 지정으로 대리인이 되는 경우(ex. 지정후견인), 그리고 법원에 의해 선임된 자가 대리인이 되는 경우가 있다. (ex. 부재자부재자 재산관리인) 

 

3. 수권행위

1) 의의

본인이 대리인에게 대리권을 수여하는 행위이다. 이는 본인과 대리인 사이의 내부적 법률관계와 구별된다. 

2) 수권행위의 성질

무명계약설은 수권행위를 본인과 대리인 사이의 계약으로 본다. 수권행위를 단독행위로 볼 만한 적합한 규정이 없다는 것을 그 근거로 하고 있다. 

단독행위설(다수설)은 수권행위를 상대방의 수령을 필요로 하는 단독행위로 본다. 대리인에게 일정한 지위나 자격을 주는 것뿐이고, 어떤 권리나 의무를 주는 것이 아니라는 점에 근거를 두고 있다. 

수권행위의 성질에 대하여 논하는 것은 단독행위설에 의하면 대리인의 무능력 등에 의해 수권행위가 영향을 받지 않으므로 이 설이 타당하다고 할 것이다. 

3) 독자성

수권행위는 본인과 대리인 사이의 내부적 법률관계에 수반하여 이루어지지만 그 내용을 달리하는 것이어서 구분하여 본다는 것이 통설이다. 예컨대, 부동산의 매각을 위임하면서 대리권을 수여하는 경우가 그러하다. 

4) 무인성 및 유인성의 문제

 (1) 문제의 소재

원인 된법률관계가 종료하면 임의대리권도 소멸하는 것이 원칙이다. 그렇다면 수권행위도 소급하여 그 효력을 잃는가 하는 것이 문제된다문제 된다.

 (2) 학설 – 유인설

• 유인설은 원인된 법률관계가 무효, 취소, 해제되면 수권행위의 효력도 상실하게 된다는 견해를 취하고 있다. 수권행위의 법적 원인인 기초계약이 성립하지 않는 것이기 때문이다. 
• 무인설(다수설)은 수권행위의 독자성을 이유로 그 영향을 받지 않는다는 견해이다. 즉 기초계약이 무효, 취소, 해제되어도 수권행위는 유효하게 존속한다는 견해이다. (다수설) 
• 민법 제128조에 의하여 수권행위가 원인된 법률관계에 종속하는 것으로 정하고 있기에 유인설이 타당하다고 할 것이다. 따라서 무효인 원인관계에 의해 행해진 대리행위는 수권행위가 효력을 잃게 되었던 것으로 처음부터 무권대리가 된다.

5) 방식

수권행위의 방식에 아무런 규정도 두고 있지 않기 때문에 구두 및 묵시적 의사표시로도 가능하다. 

6) 철회

본인은 언제든지 수권행위를 철회할 수 있고, 이로써 임의대리권은 소멸한다. 대리인도 대리권을 포기할 수 있다. 

 

4. 대리권의 범위와 제한

1) 범위

 (1) 법정대리권

법률의 규정에 의하여 정해진다.

 (2) 임의대리권

수권행위에 의해 정해진다. 그 범위를 명백히 할 수 없는 경우에는 제118조에 의해 보존행위(재산의 현상유지), 이용행위 및 개량 행위(재산의 수익을 올리는 행위)만을 할 수 있다. 이용행위와 개량행위는 물건이나 권리의 성질을 변하게 하지 않는 범위 내에서만 가능하다. 

2) 제한

 (1) 공동대리(119조)

민법 제119조에 의해 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리하는 각자대리가 원칙이지만 법률 또는 수권행위의 내용에서 공동으로만 대리할 수 있는 것으로 정한 때에는 공동으로만 대리하여야 한다. 

 (2) 공동대리 방식

공동대리에서 공동은 의사표시의 공동이 아닌 의사결정의 공동이다. 의사의 합치가 있는 이상 전원이 의사표시를 공동으로 할 필요는 없다. 

 (3) 수동대리의 공동대리

거래상 편의를 위해 수동대리에서 상대방의 의사표시를 대리인이 단독으로 수령할 수 있는 것으로 보고 있다. 

 

5. 자기계약 및 쌍방대리의 금지(124조) 

1) 원칙

대리인이 본인을 대리하면서 자기 자신이 상대방이 되어 계약을 맺는 것을 자기계약이라 하고, 동일인이 하나의 법률행위에서 당사자 쌍방의 대리인이 되어 대리행위를 하는 것을 쌍방대리라고 한다. 

민법 제124조에 의해 자기계약과 쌍방을 대리하는 것이 금지된다. 이는 대리인은 본인의 이익을 위해 대리행위를 하여야 한다는 점과 본인 간의 이해충돌을 피해야 한다는 점에서 마련된 규정이다. 

2) 예외

채무이행의 경우에는 이미 확정되어 있는 법률관계를 결제하는데 불과하기 때문에 자기계약 및 쌍방대리가 허용된다. 또한 본인이 허락한 경우에도 예외적으로 허용된다. 

3) 적용범위

자기계약과 쌍방대리의 금지는 임의대리와 법정대리에 모두 적용된다. 

4) 특칙

 (1) 친권자의 이해상반행위 (921조)

친권자와 그 자녀 사이에 이해가 충돌하는 경우 민법 제921조에 의해 법원에 의해 선임된 특별대리인이 자녀를 대리하도록 하게 하는 특칙이다. 이해상반행위가 아니라면 자기계약과 쌍방대리도 허용한다. 

 (2) 법인대표에서 이익상반행위

법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 이사는 대표권이 없고, 법원이 선임한 특별대리인이 법인을 대표한다.

 (3) 상법상의 자기거래

상법에서는 다른 사원 과반수의 결의가 있는 때에만 자기거래가 허용된다.  

 

6. 대리권의 소멸

1) 공통된 소멸 원인(127조)

본인의 사망,대리인의 사망 도는 성년후견의 개시 또는 파산의 경우에 임의대리 및 법정대리는 소멸한다. 

2) 임의대리에 특유한 소멸원인 (128조)

임의대리는 원인된 법률관계가 종료되거나 종료전에 본인이 수권행위를 철회한 경우에 소멸한다. 

3) 법정대리에 특유한 소멸원인

법정대리의 소멸원인은 법률에서 개별적으로 규정하고 있으며, 법원에 의한 재산관리인의 교체, 대리권 상실선고 등이 이에 해당한다. 

 

대리행위

1) 대리의사의 표시

 (1) 현명주의 (114조)

대리인은 그의 권한 내에서 한 의사표시가 본인을 위한 것임을 표시하여야 한다. 이를 현명주의라고 한다. 

현명의 표시는 본인의 이름이 구체적으로 명시되지 않더라도 주위의 사정으로부터 본인이 누구인지를 알 수 있으면 된다. 

 (2) 예외

상행위 대리에 관하여는 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 효력이 있다고 인정하는 특칙이 있다. 

 (3) 현명하지 않은 행위 (115조)

대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않은 경우에 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 다만, 그 상대방이 대리인으로서 한 것을 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인에게 효력이 생긴다. 

 

2) 대리행위의 하자

 (1) 원칙 (116조)

대리인이 대리행위를 한다는 점에서 대리행위에서 의사표시의 흠결이나 하자의 유무는 대리인을 표준으로 하여 결정한다. 

• 제116조 1항의 구체적 적용
• 대리인이 진의 아닌 의사표시를 한 경우에는 그 효력이 있는 것으로 보고, 상대방이 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 때는 무효이다. 본인은 선의의 제3자에게 대항 가능하다. 
• 대리인이 상대방과 통정한 하위의 의사표시를 한 경우에는 무효이다. 
• 착오는 모두 대리인으로 기준으로 하여 결정한다. 착오가 법률행위의 중요 부분에 관한 것인지는 본인의 기초사정을 기준으로 한다. 
• 대리인이 사기 강박을 당한 경우에 대리인을 기준으로 하여 판단하고, 대리인이 사기 강박을 행한 경우에는 상대방은 그 의사표시를 취소할 수 있다. 

 (2) 예외

대리인이 본인의 지시에 따라 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정이나 과실로 알지 못한 사정에 관하여 대리인이 몰랐음을 주장하지 못한다. 

 

3) 대리인의 능력

 (1) 행위능력 (117조)

대리인은 행위능력자일 것을 요하지 않는다. 다만 제한능력자를 선정한 불이익은 본인이 감수한다. 

 (2) 대리인의 행위와 본인의 행위 경합

임의대리의 경우에도 본인이 자신의 법률행위를 할 수 있다. 제한능력자의 법정대리의 경우에도 본인 스스로가 법률행위를 하지 못하는 것은 아니며, 다만 취소가 가능할 뿐이다. 두 개의 행위는 경합 가능하다. 

 

4) 대리의 효과

 (1) 본인에의 귀속

대리인이 한 의사표시의 효과는 대리인을 거치지 않고 모두 직접 본인에게 생긴다. 

다만 대리인의 불법행위는 법률행위의 대리가 아니므로 귀속되지 않는다. 

 (2) 본인의 능력

본인은 수권행위를 위한 행위능력과 대리행위의 효과를 본인에게 귀속하기 위한 최소한의 권리능력을 가져야 한다. 본인에게 권리능력이 없는 경우에는 그 대리행위는 법률행위로서 무효이다. 

 

복대리인

1. 의의

복대리인은 대리인이 그의 대리권 범위 내의 행위를 하게 하기 위하여 대리인의 이름으로 선임한 본인의 대리인을 의미한다. 대리인이 복대리인을 선임할 수 있는 권한을 복임권, 그 선임행위를 복임행위라고 한다.

 

2. 지위

복대리인은 본인의 대리인이다. 복대리인은 대리인의 지휘 및 감독을 받으며, 권한은 대리인의 대리권 범위 내로 한정된다. 따라서 대리권이 소멸하면 복대리권도 소멸한다.

 

3. 복임권

1) 법적 성질

임의대리에서의 복임행위는 본인이 승낙하여야 본인에게 효력이 미치기 때문에 본인의 의사에 기초하게 된다. 반면 법정대리는 본인이 승낙할 능력을 가지지 못하기에 법정대리인의 책임으로 복임행위를 자유롭게 할 수 있다.

임의대리인의 복임권 (제120조)

2) 요건

 (1) 임의대리인은 예외적으로 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 때에만 복임권을 가진다. 

부득이한 사유는 본인의 소재불명 등으로 본인의 승낙을 받을 수 없거나 사임할 수 없는 경우를 의미한다. 

위 요건을 위반한 경우에 복대리인의 대리행위는 무권행위가 된다. 

 (2) 임의대리인의 책임

임의대리인이 복대리인을 선임한 경우에는 복대리인의 선임 및 감독에 관해서만 책임을 진다. 

3) 법정대리인의 복임권 (제122조) 

 (1) 선임의 자유

법정대리인은 언제든지 복임권이 있다. 이는 법정대리인이 임의로 사임할 수 없으며, 본인이 대부분 복대리인의 선임에 관해 허락능력을 갖지 못하기 때문이다. 

 (2) 무과실책임

법정대리인은 복대리인의 선임의 자유가 있는 대신 그 책임이 가중된다. 복대리인의 행위에 의해 본인이 손해를 입은 경우에는 복대리인의 선임 및 감독에 관해 과실이 없다 하더라도 그에 대해 전적인 책임을 진다. 

다만 부득이한 사유로 복대리인을 선임한 경우에는 그 선임 및 감독상의 과실에 대해서만 책임을 진다. 

 

4. 복대리의 삼면관계 (제123조) 

1) 복대리인 – 상대방(제3자)

복대리인은 주어진 권한 내에서 본인을 대리하고, 대리행위의 효과는 본인에게 직접 귀속한다. 

2) 복대리인과 본인과의 관계

복대리인은 본인에 대하여 대리인과 동일한 권리와 의무가 있다. 

3) 복대리인과 대리인과의 관계

복대리인은 대리인의 지휘 및 감독을 받을 뿐만 아니라 복대리인의 대리권은 대리인의 대리권에 의존한다. 복대리인이 대리권의 범위를 넘어 대리행위를 한 경우 그것은 무권대리가 된다. 

 

5. 복대리인의 복임권

통설은 실제상의 필요를 고려하여 복대리인의 복임권을 긍정하고 있으나, 임의대리인과 동일한 조건하에 복임권을 가지는 것으로 해석된다. 

 

6. 복대리권의 소멸

대리권 일반의 소멸원인인 본인 또는 복대리인의 사망 및 성년후견의 개시 및 파산에 의해 소멸한다. 대리인이 수여한 것이므로 대리인과 복대리인 간의 내부적 법률관계가 종료되거나 대리인의 수권행위의 철회에 의해서 소멸되기도 한다. 

 

무권대리 

무권대리는 자칭대리인이 대리권 없이 한 대리행위를 의미한다. 무권대리 행위에는 본인에게 그 행위의 효과가 발생하지 않는 협의의 무권대리와 그 효과가 직접 발생하는 표현대리가 있다. 

 

표현대리

1. 의의

대리인이 진정한 대리권 없이 그 외관만을 갖춘 경우를 표현대리라고 한다. 본인과 상대방 간의 관계에서 대리행위의 유효성에 관하여는 유권대리와 같이 취급되며, 본인과 대리인 사이의 내부관계에서는 무권대리인과 같은 책임을 진다. 

 

2. 유형 (125,126,129)

대리권수여표시에 의한 표현대리, 권한을 넘은 표현대리, 그리고 대리권 소멸 후의 표현대리가 있다. 

 

3. 본질

1) 학설

 (1) 외관책임설 (다수설, 판례)

대리권이 있는 것 같은 외관이 존재하고 그런 외관의 발생에 본인이 어느정도 원인을 주고 있는 경우에는 그 무권대리행위에 대해 본인이 책임을 지게 함으로써 선의 및 무과실의 제3자를 보호하고 거래안전을 보호하기 위한 것이 표현대리 제도라고 보는 견해이다. 즉, 표현대리를 일종의 무권대리로 파악하는 견해이다. 

 

 (2) 유권대리설

표현대리는 외부적 수권의 효과이므로 유권대리의 일종이라는 견해이다. 

 

 (3) 검토

유권대리설에 의해 외부적 수권과 내부적 수권을 나누어 보는 경우에, 실제로 수권행위가 없었음에도 외부적 수권이라는 허구의 개념을 만들어내는 것과 같은 논리전개가 이루어질 수 있기 때문에 그러한 외관이 존재하는 것처럼 보이게 한 부분에 책임을 묻는 외관책임설이 더욱 타당한 것으로 보인다. 

 

4. 유형

1) 수권표시에 의한 표현대리 (제125조) 

 (1) 의의

본인이 타인에게 대리권을 실제로는 주지 않았으나 제3자에 대하여 주었다고 표시함으로써 수권의 외관이 존재하는 경우를 의미한다. 

 (2) 요건

  a. 상대방에 대한 수권 표시

대리권수여표시의 성질은 수권표시가 있었다는 관념의 통지로 보는 견해가 일반적이다. 이러한 견해 외에 수권표시는 수권행위의 의사표시에 해당한다는 견해도 있다. 

수권표시는 의사표시의 모든 방법으로 표시할 수 있고, 묵시적 표시에 의한 대리권수여표시도 인정된다. 수권표시의 상대방은 그 표현대리인과 법률행위를 한 상대방이어야 한다

대리인이 대리행위를 하기 전까지 수권표시는 철회할 수 있다.

 b. 표현대리인의 대리행위가 있을 것

표현대리인과 상대방 사이에 본인을 위한 법률행위가 행해졌을 때 표현대리가 인정된다. 

 c. 표시된 대리권의 범위 내일 것

표현대리인은 수권표시에서 수여한 것으로 되어 있는 대리권의 범위 내의 대리행위를 하여야 한다.

 d. 상대방의 선의 및 무과실

거래상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인의 책임을 주장하지 못한다. 

 (3) 법정대리에의 유추적용

법정대리에도 수권표시에 의한 표현대리 법리를 적용할 것인지가 문제된다. 다수설인 적용배제설은 법정대리에는 제125조의 적용이 없다는 견해를 가지고, 적용긍정설은 법정대리에도 제125조가 적용되어야 한다고 주장한다. 제125조를 적용하여 제한능력자의 보호에 반하는 결과를 가져올 때에 배제하는 것으로 보는 것이 타당하다. 

 

2) 권한을 넘은 표현대리 (제126조) 

 (1) 의의

표현대리인이 가지고 있는 기본대리권의 범위를 넘어서 대리행위를 하는 것을 의미한다. 

 

 (2) 요건

 A. 대리권의 범위를 초과한 대리행위의 존재

 B. 기본대리권의 존재

기본대리권의 존재로 충분하고 월권대리행위와 같거나 유사한 종류의 대리권일 필요는 없다. 

•   a. 문제의 소재: 사실행위만을 위임받고 월권행위를 한 경우에도 표현대리가 성립하는지 문제가 된다. 
•   b. 학설: 사실행위배제설은 외견상 대리권이 있는 것 같아 보이는 경우여도 기본대리권이 없기 때문에 제126조가 적용되어서는 안 된다는 견해이며, 다수설이다. 사실행위포함설은 법률행위의 대리권을 가지지 않은 자라도 본인의 업무를 돌보아 왔고, 그의 행위를 본인이 알고도 방치한 경우에 묵시적 수권행위를 인정하고 이에 의한 기본대리권을 인정하여야 한다는 견해로서 판례가 취하는 태도이다. 

 C. 상대방의 신뢰와 정당한 이유의 존재

상대방이 대리인에게 그 법률행위에 관한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있어야 한다. 

정당한 이유의 의의에 관하여 학설의 대립이 있는데, 무과실설은 상대방이 대리권의 존재를 믿는 데 과실이 없었음을 의미하는 것으로 보는 견해로서 다수설과 판례의 입장과 같다. 독자적 판단설은 과실보다 더 객관적인 종합적 사정을 고려하여 대리권의 존재가 명백하다고 여겨지는 경우에 정당한 이유가 있다고 보는 견해이다. 

입증책임은 본인이 상대방의 악의 또는 과실을 입증하여야 한다는 본인부담설과 제126조의 법문상 표현대리를 주장하는 상대방이 정당한 이유가 있음을 입증하여야 한다는 상대방부담설이 있다. 판례는 상대방부담설의 입장을 취하고 있다. 

 

(3) 적용범위 

 A. 법정대리의 경우

긍정설은 본인의 과실이나 행위에 기한 것을 필요로 하지 않으므로 법정대리에도 적용된다고 보는 반면, 부정설은 무능력자의 법정대리인에 관하여 제126조를 인정하면 제한능력자를 보호하려는 제한능력자제도의 목적에 반하게 되므로 본조 적용이 안된다고 본다.

법정대리에 제126조를 적용하면 법률에서 대리권의 범위를 정한 취지가 무시되고, 제950조 1항이 사문화되게 되므로 그 적용을 부정하는 것이 타당하다고 본다. 

 B. 일상가사대리의 경우

부부는 일상가사에 관하여 서로 대리권이 있는데, 부부 중 일방이 일상가사에 관하여 제3자와 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 연대책임을 지는 것이 원칙이다. 이 때 부부 중 일방이 일상가사대리권을 벗어나서 한 법률행위에 대하여 배우자는 표현대리의 본인으로서 책임을 지는지가 문제된다문제 된다.

다수설인 긍정설은 거래안전의 보호를 이유로 가사대리권을 기본대리권으로 하여 제126조를 적용하는 견해를 가진다. 반면 부정설은 일상가사대리의 범위가 일상가사에 한정되므로 인정해서는 안된다는 견해를 가진다. 판례는 긍정설을 취하고 있다. 

부부간의 일상가사대리권을 넘은 경우에 제126조의 표현대리를 인정하는 것이 타당하나 부부는 서로 밀접한 관계에 있기 때문에 정당한 이유의 존재를 엄격하게 인정해야 할 것이다. 

 

3) 대리권소멸 후의 표현대리 (제129조)

 (1) 의의

대리권이 소멸하여 대리권이 없게 된 자가 대리행위를 한 때에, 선의 및 무과실로 거래한 상대방을 보호하기 위하여 마치 대리권이 존속하고 있는 것과 같은 효과를 인정하는 표현대리를 의미한다. 

 (2) 요건

1. 과거에 대리권이 존재했을 것
2. 대리권이 소멸했을 것
3. 대리권 소멸 후 대리행위가 행해졌을 것
4. 상대방은 선의 및 무과실일 것

• a. 학설: 제1 설은 상대방이 과거 대리권의 존재를 인식하고 이에 기해 현재도 대리권을 가진다고 믿은 데에 과실이 없어야 한다고 보는 견해를 가진다. 반면 제2 설은 무권대리행위에 대해 대리권이 있는 것으로 상대방이 믿은 데에 과실이 없으면 된다고 보는 견해이다. 
• b. 검토: 제129조 단서는 ‘대리권 소멸의 사실’을 알지 못한 때라고 정하고 있기 때문에 법문상으로 제1 설이 타당한 것으로 보인다. 

 (3) 입증책임

제1 설은본인이 상대방의 악의 또는 과실을 입증하여야 한다는 견해이다. 제2설은 상대방의 신뢰의 정도와 선의는 상대방이 입증하여야 하고 상대방에게 과실이 있다는 점은 본인이 입증하여야 한다는 견해이다.

 

5. 효과

1) 대리의 효과

표현대리의 요건이 충족되면 표현대리인이 한 법률행위의 효과는 본인에게 발생한다. 표현대리는 유권대리와 같은 효과를 발생시키고, 본인과 표현대리인 사이에는 무권대리와 유사한 법률관계를 발생시킨다. 

 

2) 표현대리의 주장자

표현대리는 상대방이 주장할 때에 비로소 인정되며, 그것을 주장할 것인가 아니할 것인가는 자유이다. 그러므로 표현대리의 요건이 갖추어져 있다 하더라도 상대방이 주장하지 않는 한, 표현대리의 효과가 발생하지 않는다.  

본인이 상대방에 대하여 표현대리의 성립을 주장할 수 있는가에 관해서는 민법 제135조의 경우를 제외하고는 본인 주장은 불가하다는 해석과, 본인이 표현대리를 주장하는 것도 허용된다는 해석이 있다. 

 

3) 상대방의 최고권 및 철회권의 인정 여부 (제130조-134조) 

무권대리에 있어서 본인과 상대방 사이의 추인, 최고, 철회의 법률관계가 표현대리

석과, 본인이 표현대리를 주장하는 것도 허용된다는 해석이 있다. 

상대방의 최고권 및 철회권의 인정 여부 (제130조-134조) 

무권대리에 있어서 본인과 상대방 사이의 추인, 최고, 철회의 법률관계가 표현대리에도 적용되는지가 문제된다. 

학설은 표현대리가 여전히 무권대리라는 점에서 관련 규정들이 적용된다는 적용긍정설과, 본인과 상대방간에 있어서 유권대리와 같다는 점에서 적용을 부정하는 적용부정설이 있다. (135조 제외해서 긍정)  

 

4) 표현대리인의 책임

표현대리에도 민법 제135조 제1항의 내용이 적용되는지가 문제된다. 학설은 표현대리가 성립하는 경우에는 본인에게 책임을 물어야 하며 본인이 책임을 지면 대리인에게는 책임을 물을 수 없다는 적용부정설과, 표현대리는 무권대리의 특수한 형태이므로 무권대리에 관한 규정인 제135조도 표현대리에 적용되어야 한다는 적용긍정설이 있다. (135조 인정 안됨, 협의의무권대리와 표현대리 구분하여 광의의 무권대리로)

 

5) 표현대리의 소송상 주장

상대방은 대리행위의 유효를 주장하면서 그것이 유권대리인가 또는 표현대리인가를 명확히 구분하여 주장해야 하는지가 소송에서 문제된다. 

유권대리의 주장은 결국 그 효과가 본인에게 귀속된다는 것을 주장하는 것이므로 표현대리의 주장도 포함되어 있다고 보아야 한다는 포함설과, 유권대리의 주장 속에 표현대리의 주장은 포함되어 있지 않기 때문에 법원으로서는 표현대리의 성립여부를 판단할 필요가 없다는 비포함설이 있다. 판례는 비포함설을 따르고 있다. 

 

협의의 무권대리

1. 의의

본인이 아닌 타인이 본인을 위하여 제3자와 법률행위를 한 경우를 의미한다. 대리인과 상대방의 대리행위는 행해졌으나 대리권이 없는 대리행위로써 그 효과가 본인에게 발생할 수 없는 경우이다. 

 

2. 계약에 있어서 무권대리

 1) 본인과 상대방의 법률관계

 (1) 본인에 대한 효과 (130조 133조)

 본인은 무권대리행위에 대하여 책임을 지지 아니한다. 상대방도 본인에 대하여 책임을 물을 수 없지만 본인이 무권대리행위를 추인하면 그 무권대리행위는 무권대리행위시에 소급해서 유효하게 된다. 추인 없이는 무권대리행위는 처음부터 무효이다. 

a. 추인의 성질

추인은 무권대리가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 직접 발생시키는 것을 목적으로 하는 단독행위로서, 형성권에 속한다. 

 b. 추인권자

본인이 추인할 수 있지만, 본인이 사망한 경우엔 상속인, 임의대리인, 법정대리인도 추인 가능하다. 

 c. 추인의 방법

추인은 상대방에 대한 의사표시로 하기에 의사표시의 요건을 갖추어야 한다. 

 d. 추인의 효력

추인이 있으면 무권대리행위는 처음부터 유권대리행위였던 것과 같은 법률효과를 발생함이 원칙이다. 다만 ‘다른 의사표시가 있는 때’에는 추인의 소급효는 배제된다. 추인의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다. 

 e. 본인의 추인거절

추인을 거절하면 무권대리행위는 확정적으로 무효가 된다. 

 

 (2) 상대방에 대한 효과

 A. 상대방의 최고권 (제131조)

 a. 의의

무권대리행위의 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 추인 여부의 확답을 최고할 수 있다. 확답이 없을 시 거절한 것으로 본다. 

 b. 요건

본인의 추인 또는 추인거절이 없는 경우에만 가능하다. 계약 당시 무권대리임을 상대방이 안 경우도 최고가 가능하며, 상당기간을 정하여 추인 여부를 확답하라는 뜻을 본인에게 표시하여 최고하여야 한다.  

 c. 효과

상대방의 최고에 따라 본인이 추인한 경우 무권대리행위는 처음으로 소급하여 유권대리행위였던 것과 같은 법률효과가 발생하고, 추인을 거절한 경우 무권대리행위는 확정적으로 무효가 된다. 최고를 받고도 확답을 하지 않는 경우에는 추인을 거절한 것으로 본다. 

 B. 상대방의 철회권

 a. 의의 (제134조) 

무권대리행위의 상대방은 본인의 추인이 있기 전에는 그 무권대리를 철회하여, 유동적으로 무효인 무권대리행위를 상대방이 확정적으로 무효화시킬 수 있다. 

 b. 요건

철회는 본인의 추인이 있기 전에만 할 수 있고, 본인이 무권대리인에게 추인의 의사표시를 한 경우에는 상대방이 그 사실을 알지 못하는 한 상대방의 철회는 유효하다. 

철회는 최고와 달리 본인 외에 무권대리인에게도 할 수 있다. 철회는 계약 당시 무권대리임을 모른 선의의 상대방에게만 인정되고, 이에 대한 입증책임은 본인에게 있다. 

 c. 효과

상대방이 철회하면 무권대리인과 맺은 계약은 확정적 무효가 된다. 또한 본인은 무권대리를 추인할 수 없게 된다. 무권대리인에겐 책임이 발생하지 않게 된다. 다만 이미 이행한 것이 있으면 부당이득의 반환을 청구할 수 있다. 

 

2) 무권대리인과 상대방의 법률관계(제135조)

 (1) 무권대리인의 책임 

무권대리가 표현대리로서의 요건을 갖추지 못하고, 협의의 무권대리로서 본인이 추인을 하지 않거나, 상대방이 철회권을 행사하지도 않은 경우에는, 상대방의 선택에 따라 계약의 이행 또는 손해배상의 책임을 지게 된다. 

 (2) 책임의 본질

책임의 본질에 관하여 상대방의 보호와 거래의 안전을 근거로 법정의 무과실책임으로 파악하는 신뢰책임설이 있다. 반면 표시책임설은 행위자가 대리인이라고 표시 내지 주장한 행위에서 법정의 표시책임의 성격을 갖는다고 본다. 

 (3) 책임의 요건

 a. 대리인으로서 계약을 맺은 자가 대리권을 증명하지 못하였을 것

복대리권을 수여받았으나 대리인이 대리권이 없는 경우에 현명구분설은 복대리인이 자신이 복대리인임을 상대방에게 현명했느냐에 따라 책임을 달리 구성하고, 복대리인책임설은 현명 여부에 관계없이 제135조의 책임을 진다고 해석한다. 

 b. 본인의 추인을 얻지 못할 것

판단 시점을 추인거절이 있을 때라고 보는 추인거절시설과 무권대리행위가 있는 때에 책임이 발생한다는 대리행위시설이 있다. 

 c. 상대방의 선의 및 무과실

 d. 다른 무효사유가 존재하지 않을 것

 e. 표현대리가 성립하지 않을 것

 (4) 책임의 내용

첫째, 상대방은 무권대리인에 대하여 계약의 이행 또는 손해배상청구권 중의 하나를 선택할 권리를 가진다. 둘째, 무권대리인은 본인이 상대방에게 부담하였을 것과 같은 내용의 것을 이행할 책임을 부담하게 된다. 셋째, 무권대리인이 상대방에게 급부를 이행할 때에는 반대급부청구권을 취득한다. 넷째, 무권대리인의 책임에서 손해배상이란 계약의 이행에 대신하는 전보배상을 의미한다. (급부 상당액 – 반대급부 가액) 모든 무권 대리인에게 청구 가능하며, 손해배상 범위는 계약 이행에 의해 얻었을 이익 내이다. 다섯째, 무권대리인의 책임은 목적한 계약의 성질에 따라 소멸시효기간이 적용된다. 여섯째, 상대방이 악의인 경우나 대리인이 행위능력이 없거나, 법정대리인의 동의 없이 무권대리행위를 한 경우에 책임은 배제된다.  

 

3)본인과 무권대리인의 관계

본인의 추인이 있는 경우, 추인 이전까지는 본인에 대한 의무 없이 사무처리를 한 것이므로 사무관리의 법률관계가 존재한다. 추인 이후에는 본인이 위임계약을 체결할 수도, 사무에서 손을 뗄 것을 요구할 수도 있다. 

본인의 추인이 없는 경우, 무권대리인은 상대방에 대해 책임을 지게 되므로 본인과는 아무 관련이 없게 된다. 다만 무권대리행위로 본인의 명예 및 신용이 실추된 경우에 본인은 무권대리인에 대하여 불법행위로 인한 손해배상 청구권을 가질 수 있다. 

 

3. 단독행위에 있어서 무권대리 (136조) 

1) 상대방 있는 단독행위

 상대방 있는 단독행위는 원칙적으로 무효이지만, 소정의 요건을 갖춘 경우 계약의 무권대리에 관한 규정을 준용한다. 

 (2) 능동대리

상대방이 대리권 없는 행위에 동의하거나 그 대리권을 다투지 아니한 경우에만 계약의 무권대리에 관한 규정이 준용된다. 

 (2) 수동대리

상대방이 대리권 없는 자에 대하여 그 동의를 받아 단독행위를 한 경우에만 계약의 무권대리에 관한 규정이 준용된다. 

2) 상대방 없는 단독행위

절대적 무효이다.