민법총칙 권리의 주체 - 주소, 부재와 실종

I. 주소 

1. 자연인의 주소 (18조)

1) 실질주의

생활의 근거가 되는 곳을 주소로 정함

“생활의 근거가 되는 곳” - 사람의 생활관계의 중심적 장소 

→ 실질적인 생활의 장소를 표준으로 하는 점에서 실질주의를 취함

2) 객관주의

생활의 근거가 되는 곳을 주소로 정하고 따로 정주의 의사를 요하지 않는 점에서 객관주의를 취함

주소의 결정에 의사를 요구한다면 이를 외부에서 인식하기 곤란하다는 점에서 의사주의채택 X

3) 복수주의

18조 2항 - ‘동시에 두 곳 이상 있을 수 있다’ -> 복수주의 인정

생활의 근거되는 곳을 주소로 할 때에, 그 ‘생활’은 여러 가지가 있을 수 있으므로 그에 대응하여 각각 주소로 인정할 필요가 있음

다만 민법 외의 법 영역에서는 그 법 취지에 따라 개별적으로 판단함

Ex) ‘공직선거법’에서는 주소의 복수주의인정 X

 

 

2. 거소

1) 거소

: 사람과 장소와의 밀접한 정도가 주소만 못한 곳

주소가 없는 경우, 또는 주소가 있지만 알 수 없는 경우에 거소를 주소로 봄 (19조)

외국에는 주소가 있지만 국내에 주소가 없는 경우에도 국내에 있는 거소를 주소로 봄 (20조)

2) 현재지

: 거소보다 못한 곳을 현재지라고 함 (ex. 여행 중 투숙한 호텔)

현재지에 관한 규정 X, 거소를 판단하는 데 있어 하나의 자료가 됨

일반적으로 민법 제19조와 제20조의 “거소”는 현재지를 포함하는 것으로 해석함

그러나 거소에 언제나 현재지가 포함되어야 하는 것은 아니며, 구체적인 경우에 따라 개별적 판단 필요. (ex. 민사소송법 제3조의 거소 -> 현재지포함 X)

3) 가주소 

: 당사자는 어떤 거래에 관하여 일정한 장소를 선정하여서 가주소로 삼을 수 있으며 그 거래관계에 한해서는 그 가주소를 주소로 봄 (21조) 

+ 거래의 편의를 위해 당사자의 의사로 설정한 것

 

3. 법인의 주소 (36조)

주된 사무소의 소재지에 있는 것으로 함. 

효과 → (자연인을 전제로 하는 것을 제외하고는 자연인의 주소에 관한 것과 동일)

 

4. 주소의 법률상 효과

1. 부재와 실종의 표준
2. 변제의 장소: 지참채무
3. 상속개시지
4. 재판관할의 표준
5. 어음행위의 장소 등

 

5. 주소와 구별되는 개념

• 등록기준지

‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’에 의해 가족관계등록부는 등록기준지에 따라 개인별로 구분하여 작성함. 출생 또는 그 밖의 사유로 처음으로 등록을 하는 경우에는 등록기준지를 정하여 신고함으로써 등록기준지가 결정됨. 

구 호적법의 ‘본적지’가 폐지, 등록기준지로 대체됨

• 주민등록지

30일 이상 거주할 목적으로 일정한 장소에 주소나 거소를 가진 자가 주민등록법의 규정에 의하여 등록한 장소로서, 반드시 주소와 일치하지는 않으나, 주소로 인정될 수 있는 중요한 자료가 되며, 반증이 없는 한 주소로 추정됨

 

II. 부재 – 부재자 제도

1. 제도의 목적 및 의의

종래의 주소를 떠나 복귀하는 것이 불분명한 부재자에게 법률행위를 이행하기 곤란한 경우가 존재할 수 있음. 또한 부재자의 재산을 관리하지 않고 방치한다면 재산의 가치가 감소하고 도난되거나 훼손되어 소유자(부재자) 및 부재자의 채권자 기타 이해관계인도 손실을 입을 수 있음 

→ 이러한 문제를 해결하기 위해 민법은 부재자의 생존을 추정하여 그가 돌아올 때까지 부재자의 재산을 관리하는 것에 초점을 두고 규율하는 것을 부재자제도라고 함

2. 부재자 재산관리제도

1) 부재자

: 종래의 주소나 거소를 떠나서 당분간 돌아올 가망이 없고, 이에 따라 종래 주소나 거소에 있는 그의 재산이 관리되지 못하고 방치되고 있는 자(자연인 O법인 X)

• 생사불명을 요건으로 하지 않음 → 생존과 소재가 명백하나 안 돌아오는 경우도 있기 때문
• 생사불명일 경우에는 실종선고를 받기 전까지 부재자가 됨

2) 잔류재산의 관리 

(1) 부재자의 재산관리 형태

• 부재자가 법정대리인이 있는 경우 → 특별한 조치 X 
• 부재자가 특정인에게 위임하여 그가 재산을 관리하는 경우 → 일정 경우에만 법원 개입
• 부재자의 재산을 관리할 자가 없는 경우 → 법원 개입

(2) 부재자가 관리인을 두지 않은 경우(22조)

제22조 [부재자의 재산의 관리] ①종래의 주소나 거소를 떠난 자가 재산관리인을 정하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 재산관리에 관하여 필요한 처분을 명하여야 한다. 본인의 부재중 재산관리인의 권한이 소멸한 때에도 같다 ② 본인이 그 후에 재산관리인을 정한 때에는 법원은 본인, 재산관리인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 전항의 명령을 취소하여야 한다.

 

a. 요건 - 검사 또는 이해관계인의 청구

이해관계인: 부재자의 재산이 관리되지 못하고 방치되는 것에 관해 법률상 이해관계를 가지는 자

Ex) 추정상속인, 배우자, 부양청구권을 갖는 친족, 수증자, 공동채무자, 보증인 등

부재자 재산관리에 관한 처분은 부재자의 마지막 주소지 또는 부재자의 재산이 있는 곳의 가정법원의 전속관할에 속함

 

b. 효과 - 재산관리에 필요한 법원의 처분 명령

처분은 재산관리인을 선임하거나 부재자의 재산을 매각하는 것으로 볼 수 있는데 주로 전자의 처분을 내림

선임된 재산관리인

  i) 지위, 권한 – 법원이 선임한 재산관리인은 부재자의 의사와는 관계없이 선임된 자 = 일종의 법정대리인

재산관리인은 그 사유를 신고하고 사임할 수 있고, 법원도 언제든지 교체 가능

재산관리인은 부재자와 재산의 관리에 관해 위임계약을 맺은 것은 아니지만, 그 직무의 성질상 위임의 규정이 준용됨 -> 재산관리인은 부재자의 이익을 위해 선량한 관리자의 주의로써 그 재산을 관리하여야 하는 등 수임인과 동일한 지위를 가짐

  ii) 직무 (권한 / 권리 / 의무)

권한 →부재자의 재산관리/처분행위는 법원의 허가를 받아야 함

권리 →보수청구권 (26조 2항) / 과실없이받은 손해의 배상청구

의무 →재산관리인은 수임인과 같은 지위에 있으나 부재자라는 특수성 때문에 민법은 그 직무에 관한 의무를 특별히 규정하고 있음

선량한 관리자의 주의의무부담 / 관리할 재산목록 작성 / 담보제공 / 재산보존을 위해 가정법원이 명하는 처분행위 (ex) 주택보수, 재산의 공탁, 변제, 시효중단행위 등)

+ 재산목록의 작성비용과 보존에 필요한 처분을 이행하는 비용은 부재자의 재산에서 지급

 

c. 재산관리의 종료

• 부재자가 후에 재산관리인을 정한 때
• 본인이 재산을 관리할 수 있게 된 때 

 

(3) 부재자가 관리인을 둔 경우 

a. 원칙

부재자가 관리인을 둔 경우 →그 관리인은 부재자의 수임인이며 임의대리인으로서, 그 권한, 관리방법 등은 부재자와의 계약에 의해 정해짐

구체적으로 그 권한을 정하지 않은 경우 → 민법 제118조 소정의 관리행위만을 할 수 있음

b. 예외 – (법원의 개입이 있어야 하는 때)

 i) 부재중관리인의 권한이 소멸한 경우 → 처음부터 관리인을 두지 않은 경우와 같은 조치를 취함 (22조 단서) 

 ii) 부재자의 생사가 분명하지 아니한 때 → 부재자가 관리인에 대한 지휘 및 감독을 기대하기 어려워 부당한 관리가 행해질 소지가 있다는 점에서 국가가 관여하게 됨

→부재자가 정한 관리인을 관리인 및 이해관계인 또는 검사의 청구에 의해 법원이 교체함 (23조)

+ 교체된 재산관리인의 지위는 이전 재산관리인의 지위와 동일

→ 법원은 재산관리인을 교체하지 않고서 유임시킨 채로 감독만 할 수도 있음

→ 이해관계인이나 검사의 청구가 있는 때에는 법원은 부재자가 정한 재산관리인에게 재산목록의 작성을 명하거나 부재자의 재산을 보존하기 위해 필요한 처분을 명할 수 있음 (26조 3항) 

→부재자가 정한 재산관리인이 권한을 넘는 행위를 할 때에는 법원의 허가를 받아야 함. 

+ 부재자가 재산처분에 관한 대리권을 그의 어머니에게 수여한 때에는 부재자의 생사가 분명하지 않은 경우에도 그 처분에 법원의 허가를 받을 필요 X

 

(4) 부재자에게 법정대리인이 있는 경우 

법정대리인이 법률의 규정에 의해 부재자의 재산을 관리 → 특별한 조치를 취할 필요 X 

 

III. 실종 – 실종선고 제도

1. 제도의 목적 및 의의

사망에 의해서만 권리능력이 소멸한다는 원칙을 관철할 경우 → 사망 가능성이 높은 부재자여도 그 증명이 없는 한 부재자를 중심의 법률관계는 확정되지 못함. 특히 친족 및 상속 관계에 중대한 영향을 미치게 됨

Ex) 잔존배우자의 재혼 불가 / 상속인은 상속할 수 없게 됨

→ 부재자의 생존 여부가 일정기간 분명하지 않아 사망의 개연성이 높다고 인정되는 경우에, 일정한 절차에 따라 실종선고를 하여 그를 사망한 것으로 간주하는 것을 실종선고 제도라고 함. 이에 따라 부재자를 중심으로 하는 법률관계를 확정 및 종결 지음.

 

2. 부재선고 제도

: [부재선고에 관한 특별조치법]에 의하여 행해지는 부재자선고제도로서, 가족관계등록부에 군사분계선 이북지역 거주로 표시된 자(이하 잔류자)에 한해 가족이나 검사의 청구가 있으면 1개월 이상의 공시최고절차를 거쳐 잔류자의 등록기준지의 가정법원이 부재선고를 함

1) 효과

• 가족관계등록부에서 말소
• 상속 혼인에 관하여는 실종선고를 받은 것으로 보아 사망한 것으로 간주. 이 경우 사망시기를 부재선고의 심판이 확정된 때로 해석 (학설)

2) 부재선고의 취소

부재선고를 받은 자가 사망하거나 이북지역 외의 지역에 거주하고 있는 사실의 증명이 있거나 이북지역이 이남지역의 행정구역에 편입된 경우에는, 법원은 본인 및 가족 또는 검사의 청구에 의해 부재선고를 취소하여야 함

효과 - 민법상 실종선고 취소의 효과와 동일

 

3. 요건

1) 실질적 요건

 (1) 부재자의 생사불분명

생존과 사망의 증명 둘 다 할 수 없는 상태

생존해 있는 부재자나 사망한 자 -> 실종선고 불가

 (2) 실종기간의 만료 (27조)

 a. 보통실종

실종기간 - 5년

실종기간의 기산점 –> 부재자의 생존을 증명할 수 있는 최후의 소식이 있었던 때부터 기산 (통설)

 b. 특별실종

대상 → 침몰한 선박 중에 있던 자 (선박실종) / 추락한 항공기 중에 있던 자 (항공기실종) / 전쟁에 임한 자 (전쟁실종) / 사망의 원인이 될 위난을 당한 자 (위난실종)

실종기간 – 1년

실종기간의 기산점 → 선막의 침몰, 항공기의 추락 후, 전쟁이 끝난 후 또는 위난이 끝난 후부터 기산

 

2) 형식적 요건

 (1) 청구권자의 청구

 (2) 이해관계인이나 검사의 청구 

이해관계인 (판례) – 본조의 이해관계인은 부재자의 법률상 사망으로 직접적으로 신분상 또는 경제상의 권리를 취득하거나 의무를 면하게 되는 사람만을 뜻함. 다만 부재자의 상속인의 내연의 처로부터 재산을 매수한 자나 부재자의 선순위 재산상속인이 있는 경우에 후순위 재산상속인은 이해관계인이 될 수 없다고 함

부재자의 채권자나 채무자는 부재자 재산관리인을 상대로 채권을 행사하거나 채무를 변제하면 되므로 이에 포함되지 아니함

배우자 / 제1순위 법정상속인 / 부재자의 사망으로 권리를 취득하거나 의무를 면하는 자 등이 실종선고를 청구할 수 있는 이해관계인에 해당함

 

3) 절차상의 요건

 (1) 공시최고

법원이 실종을 선고함에는 반드시 공시최고의 절차를 거쳐야 함

공시최고 기일 (공고종료일로부터 6개월)이 지나도록 신고가 없는 때 

 (2) 필요적 선고

생사를 아는 자가 신고하도록 하고 있으나 공시기간이 지나도록 신고가 없는 때에는 법원은 반드시 실종선고를 하여야 함

실종선고의 심판서에는 사망이 간주되는 일자를 기재

 

4. 실종선고의 효과 

 1) 사망자로 봄

실종자는 사망한 것으로 본다고 민법에서 규정

사망의 효과를 뒤집으려면 실종선고를 취소하여야 함

 

2) 사망의 효과 발생시기→ 실종기간만료 시

실종선고가 있으면 사망시기가 실종기간만료시로 소급

 (1) 문제의 소재

실종기간이 경과한 즉시 그 청구를 하더라도 공시최고기간(6개월)이 소요되므로 공시최고기간 중에 처분한 재산과 관련하여 제3자의 이익이 침해될 수 있음

 (2) 학설

제1 설부재자의 채권자가 그 재산에 대해 강제집행을 하더라도 실종선고의 결과 그 집행이 실종기간 만료 후에 한 것이 되면 상속인의 재산에 대해 집행한 것이 되어 강제집행은 무효가 되고, 실종기간만료 시와 선고 시사이에 부재자의 재산관리인으로부터 부동산을 매수한 자는 무권리자로부터 양수한 것이 되어 소유권을 취득할 수 없음. 선의의 제3자를 보호하는 것이 요청됨

제2 설법원이 선임한 부재자 관리인의 경우에는 판례의 입장과 같이 해석될 수 있다는 견해. 만약 부재자가 관리인을 정한 경우에는 실종기간만료 시에부재자 본인이 사망한 것으로 되어 위임은 종료하고 대리권은 소멸하는 것으로 되지만 실종기간만료 시부터부재자의 상속인이 그 재산을 관리한다는 것은 현실적으로 불가능 → 제691조의 규정을 준용하여 관리인의 권한이 존속하는 것으로 볼 수 있고, 실종기간 만료 후에 관리인이 제3자와 법률관계를 맺은 경우에도 그 효과는 부재자의 상속인에게 미치는 것으로 해석하여야 한다는 견해

판례

법원이 선임한 부재자 재산관리인의 경우→선임결정이 취소되기까지는 그 권한을 보유하므로, 실종기간 만료 후에 제3자와 매매계약 등을 맺고 처분행위를 한 경우에도 그 효과는 이미 사망한 부재자의 상속인에게 미친다고 봄

 

3) 사망의 효과가 생기는 범위

 (1) 실종선고→사망의 효과 / but 권리능력이 종국적, 절대적으로 소멸하는 것은 아님

 (2) 사망으로 간주되는 효과는 실종자의 종래의 주소를 중심으로 하는 사법적 법률관계에 그 범주가 국한됨

돌아온 후의 법률관계나 실종자의 다른 곳(신주소)에서의 법률관계에는 사망의 효과 X

공법상의 법률관계는 실종선고와 관계없이 결정됨

Ex) 선거권, 피선거권의 유무 / 범죄의 성립 등

 (c) 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에도 판결 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한판결로써무효가 되는 것은 아님 (판례) 

 

4) 실종선고와 생존추정의 문제

 (1) 실종선고를 받은 경우

 a. 실종기간만료 시이전까지는 생존한 것으로 간주하는 견해 (다수설, 판례)

 b. 생존을 추정하는 견해

민법은 실종기간이 만료한 때에 사망하는 것으로 보는 간주주의를 취함 → 생존을 간주하는 것이 민법의 취지에 부합. 따라서 반대의 입증만으로는 생존의 간주를 뒤집지 못함

 

 (2) 실종선고를 받지 않은 경우

• 제1 설 – 실종선고를 받는 다면 사망한 것으로 간주. 실종기간 만료 시까지는 생존한 것으로 추정 & 그 이후에 사망한 것으로 추정
• 제2 설 – 기간에 관계없이 생존을 추정
• 제3 설 – 민법 제28조 – 일정한 시기를 표준으로 해서 부재자의 사망을 의제하는 것일 뿐, 부재자의 생존 추정을 전제하는 것이 아님. 이는 사실문제로 해결하는 것이 타당. (판례)

 

5. 실종선고의 취소

1) 관련 법률 – 제29조[실종선고의 취소]

2) 요건

 (1) 실질적 요건

• 실종자가 생존한 사실
• 실종기간이 만료한 때와 다른 때에 사망한 사실
• 실종기간의 기산점 이후의 어떤 시점에 생존하고 있었던 사실

실종기간의 기산점이 다르게 되면서 사망 간주시기가 달라지므로 취소원인이 될 수 있음

 

(2) 형식적 요건

• 본인, 이해관계인 또는 검사의 청구

(3) 효과

 a. 원칙

처음부터 실종선고가 없었던 것으로 되어 실종선고로 생긴 법률관계는 소급적으로 무효가 됨

실종자의 생존을 이유로 취소 → 재산관계와 가족관계는 선고 전의 상태로 회복

혼인관계 존속 / 상속은개시 X / 사망을 전제로 한 권리변동은 소급하여 무효

실종기간이 만료한 때와 다른 때에 사망 → 실제 사망일을 기준으로 하여 효과가 발생하고, 따라서 상속인이 달라질 수 있음

실종기간의 기산점 이후의 어떤 시기에 생존 → 선고 전의 법률관계로 돌아감. 다만 그 후 다시 실종선고를 청구하여 실종선고가 있게 되면 그 새로운 실종기간의만료 시를기준으로 하여 사망에 따른 효과 발생

 

b. 예외 – 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력

실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위에 대해서는 실종선고의 취소가 있더라도 그 영향을 받지 아니함.

취지 – 거래의 안전을 고려

실종선고 전에 한 행위이거나, 실종선고 취소 후에 한 행위에 대해서는 비록 선의이더라도 적용이 없고, 취소의 효과를 받음

 

행위 당사자 중 누가 선의여야 하는가

• 단독행위 – 행위자의 선의만으로 족하다
• 계약 – 양 당사자 모두의 선의를 요한다 (다수설)
• 계약 – 일방당사자의 선의만으로 족하다. 선의자에게는 효력을 인정 / 악의자에게는 무효로 함
• 검토 – 어느 견해에 의하더라도 결론에 있어서 차이가 없음

c. 실종선고를 직접원인으로 재산을 취득한 자의 반환범위

실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자 - 상속인, 수증자, 생명보험수익자 등

*이들로부터 재산을 취득한 전득자는포함 X

재산취득자의 반환범위는 선의냐 악의냐에 따라 다름

• 선의인 경우 → 얻은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무를 부담

*현존이익 : 재산이 그대로 있으면 그것이, 그 재산을 팔고 다른 물건을 사거나 금전을 예금한 경우에는 그 변형물이 이에 해당

• 악의인 경우→이익의 현존 여부를 묻지 않고 얻은 당시의 이익 전부와 반환할 때까지의 법정 이자를 붙여서 반환하고, 손해가 있으면 배상해야 함

6. 인정사망

1) 의의

수해, 화재나 그 밖의 재난으로 인하여 사망한 사람이 있는 경우에는 이를 조사한 관공서는지체 없이사망지의 시, 읍, 면의 장에게 사망의 통보를 하여야 함. 이 통보에 기하여 가족관계등록부에 사망의 기재를 함으로써 사망이 인정되는 것을 인정사망이라고 함

2) 인정이유

시체의 확인은 없어도 고도의 사망확률이 있음에도 불구하고 실종선고의 절차를 밟게 하는 것이 적당하지 않기 때문임

스위스, 프랑스의 민법은 이에 대한 규정이 있으나 우리 민법은 이에 대하여 명문의 규정을 두고 있지 아니함 – 입법의 불용임

실종선고와 달리 인정사망이 사실과 다른 경우에는 개별적 소송에 있어서 그 사실을 입증 및 주장하는 것이 허용되며, 인정사망자의 생환시 실종선고 취소에 관한 규정을 유추적용함

 

7. 동시사망

1) 의의

2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에 동시에 사망한 것으로 추정함

2) 요건

 (1) 2인 이상이 동일한 위난으로 사망

+ 2인 이상이 동일하지 않은 위난으로 사망하였으나 그들의 사망시기 선후를 확정할 수 없는 경우

우리나라 민법은 이에 관해 규정이 따로 없으나 일본, 스위스, 독일 민법에는 이 경우에도 동시에 사망한 것으로 추정하는 규정을 두고 있음

• 제1 설 - 상이한 위난의 경우에도 본조를 유추적용하여 동시사망을 추정하는 견해
• 제2 설 - 동시사망의 추정은 상속관계에 지대한 영향을 미치는 것이기 때문에 상이한 위난의 경우에도 유추적용하는 해석은 유추한계를 넘은 것이라는 견해 → 입증을 통해 사망의 선후를 가려야 함
• 검토 - 사망의 선후를 입증하기가 어려워 동시에 사망한 것으로 처리하는 것이 합리적이라고 본 것은 상이한 위난의 경우에도 동일하므로 제1 설이 타당함

동시사망의 추정은 수인이 사망한 것은 확실하지만 그 사망의 선후에 대한 증명이 없는 경우에 적용되는 것이므로 어떤 위난으로 수인이 실종선고를 받은 경우에는 적용 X 

3) 추정의 번복

 (1) 의의 - 제30조는 동시사망을 추정한 것이기 때문에 반대사실의 입증이 있으면 추정은 번복됨

 (2) 효과

동시에 사망한 것으로 추정되는 사람에게는 상속이 생기지 아니함. 피상속인으로 될 자가 사망한 때에 상속인으로 될 자가 생존하고 있지 않기 때문. 다만 대습상속은 인정됨.