민법총칙 법원

민법총칙_법원

1. 민법의 법원

제1조 [법원] 민사에 관하여 1) 법률에 규정이 없으면 2) 관습법에 의하고 관습법이 없으면 3) 조리에 의한다.

 

2. 법원 – 법의 연원, 법의 원천 (source)  

1. 실질적 의미의 민법의 존재형식 -> 실질적 의미의 민법 (공식적인 일반 민법 법률을 의미)
2. 재판의 준칙 (다수설) -> 재판의 기준이 되는 모든 것으로, 관습법 및 조리 등을 의미

+ 구별실익 : 조리와 관습법의 법원성 인정 차이 (긍정설 vs. 부정설) 

 

3. 법원의 종류 –

1) 법률 2) 관습법 3) 조리 + 판례(논의)

 

(1) 법률 (성문민법) 

  1) 형식적 의미의 법률 = 민법전만

  2) 실질적 의미의 법률 = 민법전 이외의 민사에 관한 모든 법률 

Ex) 민사특별법, 민사에 관한 헌법재판소 결정 및 대통령 긴급명령 등

+ 민사특별법 포함 -> 같은 내용에 관하여 특별법과 일반법이 있을 경우 특별법 우선적용 (특별법우선원칙)

+ 민사에서의 ‘법률’은 민사에 관한 명령, 규칙, 조약, 자치법규 등 제정법 전반을 포함 -> 그렇지 않으면 불문법이 성문법인 명령 등에 우선하게 되는 문제가 발생하기 때문

 

(2) 관습법 (불문민법)

: 사회에서 스스로 발생하는 관행이 단순한 예의적 또는 도덕적인 규범으로서 지켜지고, 사회의 법적 확신 내지 법적 인식을 갖춰져 많은 사람에 의하여 지켜질 정도로 된 것

 

  1)성립요건

 

가. 관행의 존재

나. 일반인의 법적 확신

다. 전체 법질서에 반하지 않는 것

판례 : 전체 법질서에 반하지 않는 것으로서 정당성과 합리성이 인정되어야 함

 

 2) 성립시기 

국가가 인정하는 규범으로서 성립한 때 

• 법원의 판결에서 관습법의 존재가 인정되는 때 사회에서 행해진 때로 소급되어 관습법이 존재했던 것으로 인정됨

Ex) A라는 행위가 관습이라고 여겨져서 2022년부터 행해짐. 

2023.03.14 -> 법원에서 A가 관습법으로서 존재한다고 판결할 시 2022년에 행해졌던 A 역시 관습법으로서 적용된다

 

 3)관습과 구별되는 것 

• 사실인 관습 – 민법 제106조 

민법 제106조 [사실인 관습] – 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다고 규정

• 민법 제106조의 ‘사실인 관습’은 법률행위 해석의 기준이 됨
• 관습법은 해석의 기준이 아닌 법으로 적용되는 것이기 때문에 구별됨

• 민법에서 인정한 관습

민법 자체에서 민법에서 정한 규정과 다른 관습이 있는 경우에 그 관습에 의하도록 규정한 것이 존재

• 이 관습은 민법을 제정하기 전부터 그 분야에서의 관습의 존재 가능성을 민법이 인정하고 법규범으로 승인한 것이기 대문에 관습법과 다를 바 없음

 

 4) 민법상 관습법으로 인정되는 것 

• 명인방법 

표찰 등으로 현재의 소유자가 누구인지 명시하는 방법 ex) 나무에 명찰을 달아 소유자를 명시

• 관습상 법정지상권

Ex) A 소유 – 토지&건물 -> A 소유 – 토지 & B소유 – 건물 일 때, A는 B와의 합의 없이 건물을 철거하지 못함

• 분묘기지권

타인의 토지에 분묘를 설치한 자는 일정한 경우 그 분묘기지에 대하여 지상권에 유사한 분묘기지권이 인정됨

• 명의신탁

당사자간의 신탁에 관한 채권계약에 의하여 신탁자(재산보유자)가 실질적으로는 그의 소유에 속하는 부동산의 등기명의를 실체적인 거래관계가 없는 수탁자(명의를 빌려준 자)에게 매매 형식으로 이전하여 두는 것을 의미

현재는 명의신탁의 폐해를 시정하기 위해 제정된 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」의 규율을 받고 있음

• 양도담보

채무자가 가진 동산을 담보의 형태로 잠시 채권자에게 권리이전을 한 형태. 채무자가 채무를 이행하지 않을 시에 채권자가 동산을 매각하여 그 대금으로 추실 받을 수 있음

• 종중

공동선조의 분묘수호 및 제사를 위해 상호간의 친목을 목적으로 하는 종족의 집단을 의미한다. 권리능력은 없는 사단이지만 판례는 관습법에 의해 규율 된다고 함. 

• 사실혼

사실상 혼인생활을 하고 있지만 혼인 신고를 하지 않아 법률상 혼인으로서 인정되지 않는 부부관계를 의미함. 신고를 전제로 하여 생기는 효과를 제외하고는 대체로 혼인에 준하는 효과를 부여함. 

 

 

 5) 관습법의 효력의 문제

제1조에 의해 관습법이 민법의 법원으로서 인정된다면, 이미 민법에서 규정하고 있는 사항에 대해서도 다른 내용의 관습법이 성립할 수 있는지 문제가 제기됨. 

• 보충적 효력설 : 민법에 규정이 없는 사항에만 관습법을 보충적으로 적용하는 것으로 해석. 근거 – 민법 제1조

• 대등적 효력설(변경적 효력설) : 관습법과 성문법의 효력이 대등한 것으로 해석. 근거 – 민법 제1조와 상관없이 현실적 필요가 있음

• 검토 -> 민법의 규정형식에 의하여 보충적 효력설을 취하는 것이 바람직하나, 사회생활이 유동적이고 새로운 생활관계들이 나타나고 있다는 점에서 관습법의 대등적 효력 또한 고려할 필요성 또한 인정된다. 

 

6) 판례의 법원성 문제

판례법 : 법원의 재판을 통해 만들어진 법을 의미하며, ‘선례 구속성의 원칙’을 취하고 있다.

문제 -> 성문법주의를 취하는 우리나라에서 판례법의 법원성을 인정할 수 있는가?

• 긍정설 – 판례의 법원성 인정

근거 – 법의 무흠결성 인정 X / 판례변경 어려움 (전원합의체 판결을 통해야만 변경 가능) / 실질적인 판례법 존재 (ex명의신탁) 

• 부정설 – 판례의 법원성 부정 (다수설)

근거 – 실정법상 근거 X / 법의 무흠결성 인정 / 판례변경 가능성 / 법원조직법 $8 (상급법원의 재판 판결은 당해사건에 관한 하급심만 기속함)

• 검토 – 부정설

근거 

판례법은 생성주체가 법관이 되므로 삼권분립의 원칙상 법원성을 인정하기 어려움

상급법원의 판결은 당해사건의 하급심 법원만을 기속할 뿐이고, 장래 판결에서 판례가 반드시 법으로서 인용되어야 하는 것은 아님

• 판례법의 법원성은 부인되나 어떤 사안에 대한 판결과 해석이 매번 달라진다면 법률생활의 안정을 기대할 수 없으므로 사실상의 구속력을 가지고 있음. 법을 제정하는 기능은 아니지만 법원리를 창설하는 기능을 함.

 

(3) 조리 : 사회통념, 거래관념, 사회적 타당성, 신의성실 등의 이름으로 표현

  1) 조리의 법원성 문제

• 긍정설 – 조리는 법원임을 인정 (다수설) 

법원을 재판의 준칙으로 볼 경우, 법률과 관습법이 없을 때 조리에 의하여 판결을 내려야 하므로 법원성이 인정된다

• 부정설 – 조리는 법이 아니지만 민법 제1조에 의해 재판의 준칙으로 적용되는 것임

법원을 법의 존재형식으로 보는 견해에서 조리는 성문이 아니므로 법이 아님

조리를 재판의 준칙으로 인정되는 이유는 법이어서가 아니라 성문법국가에서 법이 마련되지 않은 경우에도 법관은 재판을 해야 하기 때문

• 검토

• 어느 견해에 의하더라도 조리는 법원으로 인정되고 있으나, 조리를 법으로 인정하는 부분에서 차이가 있음
• 성문법은 조리를 구체화한 것이고, 법은 분쟁해결의 기능을 가져야 하기 때문에 법을 재판의 준칙으로 보아 조리에 대한 법과 법원성을 인정하는 것이 타당함